De plicht tot mededelen (verkoper) en de plicht tot onderzoeken (koper)
Stelt u zich voor dat u een deal hebt gesloten en dat er een koper is die uw bedrijf gaat overnemen. Het is gebruikelijk dat de koper bij deze deal een due diligence uitvoert of laat uitvoeren. De reden voor due diligence ('gepaste zorgvuldigheid') is uiteraard dat de koper de door de verkoper verstrekte informatie wil verifiëren. Twee bijzondere aspecten hierbij zijn de onderzoeksplicht en de mededelingsplicht. In dit artikel werken wij uit wat deze plichten inhouden en waartoe zij precies verplichten.
Onderzoeksplicht versus mededelingsplicht
Het is gebruikelijk dat bij de overname van een vennootschap een due diligence-onderzoek wordt uitgevoerd (zie voor meer informatie over het due diligence-onderzoek ons artikel hierover). Tijdens dat onderzoek is er altijd sprake van een spanning tussen de onderzoeksplicht van de koper enerzijds en de mededelingsplicht van de verkoper anderzijds. Die spanning bestaat omdat op basis van deze plichten wordt bepaald wie verantwoordelijk is voor eventuele schade. De informatievergaring en -uitwisseling die plaatsvindt, is essentieel voor een goede overdracht van de onderneming: alle risico's worden immers met de relevante informatie in kaart gebracht.
Hoe ligt de verdeling tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht?
De hoofdregel voor de verdeling tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht is in vaste rechtspraak bepaald: in beginsel weegt de mededelingsplicht van de verkoper zwaarder dan de onderzoeksplicht van de koper. Het is belangrijk de koper te beschermen, vooral wanneer een verkoper informatie achterhoudt die hij hoort mee te delen. Daarbij speelt mee dat een koper in de praktijk altijd een informatieachterstand heeft ten opzichte van de verkoper.
De aard van overnames is echter dat zij zeer situationeel zijn. Een kapperszaak die wordt overgenomen bevindt zich in een totaal andere sector, met een andere manier van doen en laten, dan een technische onderneming. Afhankelijk van de feiten en omstandigheden bestaat er een verdeling tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht van respectievelijk de verkoper en de koper.
De rol die garanties spelen
Wij hebben vastgesteld dat er een spanning bestaat tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht. Tijdens de onderhandelingen worden daarom vaak garanties overeengekomen. Garanties zijn verklaringen die de verkoper afgeeft, waarmee wordt verzekerd dat bepaalde afgesproken omstandigheden kloppen. Het is dus een contractuele bepaling waarin afspraken worden vastgelegd. Daarbij wordt de Haviltex-norm gehanteerd. Dat houdt in dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij wil de koper zoveel mogelijk garanties vaststellen, met een zo algemeen mogelijk geformuleerde bepaling. De verkoper wil daarentegen zo min mogelijk garanties geven, en die in elk geval zo specifiek mogelijk omschrijven. Het gevolg van het in werking treden van een garantiebepaling is dat de verkoper verplicht wordt de schade te vergoeden die de koper heeft geleden.
OvernameAdvies
Het komt duidelijk naar voren dat het traject van bedrijfsovername over en weer verplichtingen met zich meebrengt. De mededelingsplicht is een duidelijk voorbeeld van zo'n verplichting aan de kant van de verkoper. De verdeling tussen de onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht van de verkoper hangt altijd af van de omstandigheden van het geval; daarover valt dus geen vast advies te geven. Vaak is per sector en type onderneming wel duidelijk wanneer de verkoper een mededelingsplicht heeft. Het advies is dan ook hierover in de onderhandelingen zo duidelijk mogelijke afspraken te maken. Een volledige informatievoorziening bewerkstelligt namelijk een goede relatie tussen partijen, wat de welwillendheid vergroot om het traject goed af te ronden. Aan de kant van de verkoper hoort bovendien een extra element van voorzichtigheid te zitten. In beginsel weegt de mededelingsplicht immers zwaarder dan de onderzoeksplicht. Dat betekent in de praktijk dat zelfs wanneer de due diligence niet op de juiste wijze door de koper wordt uitgevoerd, dit niets afdoet aan de aansprakelijkheid van de verkoper indien deze een mededelingsplicht had en die niet naar behoren heeft vervuld. Al met al valt te concluderen: een duidelijke naleving van de mededelingsplicht kan soms tot een nadeliger onderhandelingspositie leiden. Het niet nakomen ervan is echter een groter risico, dat ertoe kan leiden dat de deal in gevaar komt en de schade volledig voor rekening van de verkoper komt.
