Material adverse change clausule

Een Material Adverse Change-clausule (MAC-clausule) is een contractuele bepaling die wordt opgenomen in overeenkomsten bij fusies en overnames en soms in leningsovereenkomsten. Deze clausule stelt een partij in staat zich vóór de afsluiting terug te trekken uit een overeengekomen transactie wanneer zich een gebeurtenis voordoet met een aanzienlijk negatief effect op de financiële gezondheid, de activa, de bedrijfsvoering of de vooruitzichten van de over te nemen onderneming.

Juridisch kader

De interpretatie van een MAC-clausule hangt af van de jurisdictie en de specifieke formulering in het contract. In het algemeen vereist de toepassing van een MAC-clausule dat de negatieve verandering aanzienlijk is en een duurzaam effect op het bedrijf heeft. De clausule wordt op maat gemaakt voor elke transactie en kan variëren in breedte en diepte.

Functie

De MAC-clausule fungeert als beschermingsmechanisme voor kopers, en in sommige gevallen ook voor verkopers, door een manier te bieden om een overeenkomst te heroverwegen of te beëindigen zonder contractbreuk te plegen, wanneer zich na de ondertekening van de overeenkomst, maar vóór de afsluiting, belangrijke negatieve ontwikkelingen voordoen. Deze clausules worden vaak ingezet als een vorm van risicobeheer voor onvoorziene gebeurtenissen, zoals economische neergang, ingrijpende wettelijke wijzigingen of rampen.

Beoordeling van een MAC

Bij de beoordeling of er sprake is van een MAC moet rekening worden gehouden met:

• De significantie van de verandering: deze moet substantieel zijn en niet slechts een tijdelijke fluctuatie.
• De duurzaamheid: het moet waarschijnlijk zijn dat het negatieve effect blijvend is.
• De reikwijdte van de impact: de negatieve gebeurtenis moet het bedrijf in zijn geheel beïnvloeden en niet slechts een deel ervan.
• De voorzienbaarheid: gebeurtenissen die ten tijde van de overeenkomst voorzienbaar waren, worden vaak uitgesloten.

Uitzonderingen

MAC-clausules specificeren vaak uitzonderingen, waarbij bepaalde gebeurtenissen niet als MAC worden beschouwd, bijvoorbeeld veranderingen in de algemene economie of in de branche waarin het bedrijf actief is. Deze uitsluitingen helpen te voorkomen dat een partij de clausule misbruikt om zich om oneigenlijke redenen uit de deal terug te trekken.

Juridische geschillen

Bij een geschil over de interpretatie van een MAC-clausule analyseert een rechtbank of arbitragecommissie de specifieke bewoordingen van het contract en de omstandigheden rond de beweerde MAC. De jurisprudentie op dit gebied is complex en varieert aanzienlijk per jurisdictie.

Belang bij M&A-transacties

Bij M&A-transacties is een MAC-clausule essentieel, omdat zij een van de weinige uitgangen biedt na de ondertekening van de overeenkomst. Daardoor is zij een sleutelcomponent in de onderhandelingsstrategieën.

Belangrijkste punten

• Een MAC-clausule biedt een uitweg uit een M&A-deal wanneer er een significante en duurzame negatieve verandering optreedt in de onderneming die wordt overgenomen.
• De toepassing van een MAC hangt af van de exacte formulering in de overeenkomst en van de jurisdictie.
• Het beoordelen van een MAC vereist een analyse van de significantie, de duurzaamheid en de reikwijdte van de negatieve gebeurtenis.
• In een MAC-clausule worden vaak specifieke uitzonderingen gedefinieerd om misbruik te voorkomen.
• Bij geschillen over de interpretatie van een MAC-clausule zijn de juridische context en de specifieke contracttaal bepalend.
• MAC-clausules zijn een cruciaal element in de risicobeheerstrategieën bij M&A-transacties.

Veelgestelde vragen over MAC-clausules

Hoe beschermen MAC-clausules de verkoper?

Hoewel MAC-clausules voornamelijk kopers beschermen, kunnen zij ook verkopers beschermen door duidelijke voorwaarden te stellen waaronder een koper zich mag terugtrekken. Dat helpt onzekerheid te voorkomen en kan de verkoper beschermen tegen ongerechtvaardigde pogingen van de koper om de deal te heronderhandelen of te annuleren.

Kunnen MAC-clausules worden aangepast?

Ja, MAC-clausules kunnen worden aangepast en worden vaak intensief onderhandeld. Zij kunnen specifieke gebeurtenissen uitsluiten, drempels stellen aan de impact van veranderingen of bepaalde sectoren of geografische gebieden in- of uitsluiten.

Wat gebeurt er als partijen het niet eens zijn over de interpretatie van een MAC-clausule?

Zijn partijen het oneens, dan kan het nodig zijn juridisch advies in te winnen en kan de kwestie aan een rechtbank of arbitragecommissie worden voorgelegd om te bepalen of de clausule van toepassing is en of de overeenkomst rechtsgeldig kan worden beëindigd.

Heeft de COVID-19-pandemie invloed gehad op MAC-clausules?

De COVID-19-pandemie heeft de aandacht op MAC-clausules gevestigd en heeft geleid tot meer gedetailleerde onderhandelingen over wat dergelijke clausules moeten omvatten, vooral met betrekking tot pandemieën en andere onvoorziene wereldwijde gebeurtenissen.

Kunnen MAC-clausules toekomstige of potentiële gebeurtenissen dekken?

Dat hangt af van de manier waarop de clausule is opgesteld. Sommige MAC-clausules kunnen zo worden geschreven dat zij ook toekomstige of potentiële gebeurtenissen omvatten die waarschijnlijk een materieel nadelige impact hebben.

Zijn MAC-clausules onderhevig aan regionale wetgeving?

Ja, de interpretatie en afdwingbaarheid van MAC-clausules kunnen per jurisdictie verschillen. Lokale wetten en rechterlijke uitspraken kunnen de werking van deze clausules beïnvloeden; het is belangrijk met deze verschillen rekening te houden bij het opstellen en uitvoeren van de overeenkomst.

Hoe specifiek moet een MAC-clausule zijn?

Een MAC-clausule moet voldoende specifiek zijn om duidelijkheid te bieden over wat als een materieel nadelige verandering wordt beschouwd en welke omstandigheden een partij toestaan zich terug te trekken. Tegelijk kan een zekere mate van algemeenheid nodig zijn om niet-voorziene omstandigheden te dekken. De balans tussen specificiteit en flexibiliteit is cruciaal en hangt af van de voorkeuren en de onderhandelingsmacht van de betrokken partijen.

Hebben MAC-clausules een standaardduur tussen tekenen en sluiten?

Nee, er is geen standaardduur. De periode tussen tekenen en sluiten (de zogenoemde 'interim-periode') kan variëren, afhankelijk van de complexiteit van de transactie, de wettelijke vereisten en andere praktische overwegingen. De MAC-clausule is gedurende die hele periode van kracht, tenzij in de overeenkomst anders is bepaald.

Kan een partij een MAC-clausule negeren als beide partijen door willen met de transactie?

Ja. Zelfs wanneer zich een gebeurtenis voordoet die technisch gezien een MAC zou kunnen activeren, kunnen partijen ervoor kiezen dit te negeren en de transactie toch voort te zetten. Dat kan gebeuren wanneer de partijen het erover eens zijn dat het voortzetten van de transactie in hun beider belang is.

Hoe bewijst men dat een MAC heeft plaatsgevonden?

Het bewijs van een MAC vereist meestal een gedetailleerde analyse van de financiële gegevens en andere operationele cijfers van het doelbedrijf, om aan te tonen dat er een significante achteruitgang heeft plaatsgevonden. Daarnaast kan het nodig zijn aan te tonen dat de verandering uniek is voor het doelbedrijf en niet slechts een weerspiegeling is van algemene economische of sectorspecifieke trends, tenzij dergelijke trends expliciet in de clausule zijn opgenomen.

Wat is het verschil tussen een MAC-clausule en een force majeure-clausule?

Een MAC-clausule is specifiek voor M&A-transacties en heeft betrekking op een breed scala aan gebeurtenissen die een materieel nadelige invloed kunnen hebben op de bedrijfsvoering of de financiële resultaten van een bedrijf. Een force majeure-clausule is daarentegen breder toepasbaar en heeft betrekking op onvermijdelijke en onvoorspelbare gebeurtenissen buiten de macht van de partijen, zoals natuurrampen of oorlog, die de uitvoering van contractuele verplichtingen onmogelijk maken.

Hoe vaak worden MAC-clausules daadwerkelijk ingeroepen?

MAC-clausules worden niet vaak ingeroepen, deels omdat het bewijs van een MAC lastig te leveren kan zijn en de drempel voor wat als materieel wordt beschouwd hoog is. Bovendien kunnen partijen vaak onderhandelen over aanpassingen aan de deal in plaats van de transactie volledig te beëindigen.

Hoe beïnvloedt een MAC-clausule de onderhandelingen tijdens een M&A-proces?

Een MAC-clausule kan een belangrijk onderdeel van de onderhandelingen zijn, omdat zij de risico's die een koper neemt kan beperken. Een goed onderhandelde MAC-clausule kan de koper beschermen tegen onvoorziene omstandigheden en de verkoper tegelijk de zekerheid bieden dat de koper zich niet bij elke kleine tegenslag zal terugtrekken.