De intentieverklaring of LOI 

In het proces van bedrijfsoverdracht speelt de intentieverklaring een cruciale rol.

Nadat er een selectie is gemaakt uit de geïnteresseerde overnamekandidaten, volgen de eerste gesprekken. Tijdens die gesprekken wordt over sommige zaken overeenstemming bereikt, terwijl beide partijen (verkoper en koper) over andere voorlopig van mening verschillen.

Zodra er met een partij op de meeste en belangrijkste punten overeenstemming is bereikt, is het goed een intentieverklaring op te stellen.

Over het algemeen is dat punt bereikt wanneer er overeenstemming is over de datum van overdracht en de prijs.

Zoals de naam al aangeeft, worden met de intentieverklaring de intenties tot koop vastgelegd.

Het document kent twee doelen:

1. De partijen leggen de belangrijkste onderwerpen vast waarover overeenstemming is bereikt, waarmee de onderhandelingen worden afgebakend.
2. De partijen leggen afspraken vast over het vervolg van het onderhandelingsproces.

Hoewel de doelen helder zijn, is de verklaring dat vaak niet op één belangrijk punt: is deze bindend of niet?

Intentieverklaring: bindend of niet bindend?

Hierbij is het belangrijk te weten dat in het Nederlandse recht niet de titel van de overeenkomst bepaalt of deze bindend is, maar de daadwerkelijke inhoud.

Het is dus zaak helder en duidelijk te communiceren wat het doel van de intentieverklaring is.

De verkoper zal een bindende verklaring willen, terwijl de koper veelal een meer vrijblijvende intentie wil vastleggen. Voordat u een verklaring kunt opstellen, moet dus duidelijk zijn hoe vrijblijvend de verklaring tussen beide partijen is.

In het algemeen geldt dat de mate van detaillering bepaalt hoe bindend de verklaring is.

Als koper mag u er dus niet van uitgaan dat u nergens aan vastzit. En als verkoper moet u er niet zomaar van uitgaan dat de koop helemaal rond is.

Hoe voorkomt u dat de intentieverklaring bindend is?

Uit verschillende arresten van de Hoge Raad volgt dat binding kan worden voorkomen door in een vroeg stadium duidelijk af te spreken dat het recht wordt voorbehouden om af te zien van het sluiten van een definitieve koopovereenkomst en de onderhandelingen te beëindigen.

Willen partijen gebondenheid aan de overname voorkomen, dan dienen in elk geval de volgende bepalingen te worden opgenomen:

• Partijen beogen geen juridische binding tot stand te brengen. Wel is het wenselijk binding aan de geheimhoudingsverklaring en aan een eventuele geschillenregeling overeen te komen.
• Een tijdsduur waarvoor de intentieverklaring wordt aangegaan. Na het verlopen van die termijn kan elk van de partijen de onderhandelingen staken zonder een definitieve overeenkomst te tekenen.
• De definitieve overeenstemming over de overname is onderworpen aan bepaalde vereisten, bijvoorbeeld de goedkeuring van de raad van commissarissen of de aandeelhouders.
• Elk van de partijen kan zonder aansprakelijkheid de onderhandelingen beëindigen.
• De definitieve overeenstemming is afhankelijk van overeenstemming over de definitieve tekst van de koopovereenkomst.

Worden in de intentieverklaring ook essentiële bepalingen voor de overeenkomst opgenomen (object en prijs), dan kan ook in dat geval door opname van de voorgaande bepalingen definitieve gebondenheid worden voorkomen.

Wat staat er allemaal in een intentieverklaring?

Intentieverklaringen kunnen in lengte verschillen, uiteenlopend van een korte verklaring waarin partijen stellen gedurende een periode exclusief informatie uit te wisselen, tot een voorlopige koopovereenkomst met enkele ontbindende voorwaarden.

Het doel van de verklaring bepaalt de lengte. Hoewel iedere intentieverklaring qua vorm en inhoud anders is, komt het volgende meestal aan de orde:

• Wat wordt er verkocht? Aandelen of activa.
  Partijen leggen vast hoeveel (en welke) aandelen worden verkocht, of welke activa bij een activa-passivatransactie.
• Wat wordt er betaald? Prijs.
  Dit is de voorlopig afgesproken prijs. Die is indicatief, omdat er nog een boekenonderzoek moet plaatsvinden dat invloed kan hebben op de definitieve (ver)koopprijs.
• Geheimhouding.
  Ook dit is een standaardbepaling, en vooral voor de verkoper een must, omdat die veel gevoelige informatie prijsgeeft. Vaak is er al in een eerder stadium een geheimhoudingsverklaring getekend.
• Wanneer wordt er betaald? Vorm en moment van betaling.
  Welk gedeelte wordt meteen na levering betaald en welk gedeelte later (earn-out)?
• Boekenonderzoek: due diligence.
  Dit is een van de belangrijkste elementen van het verkooptraject. Partijen maken in de intentieverklaring afspraken over de omvang van het boekenonderzoek. Standaard is de bepaling dat het boekenonderzoek naar tevredenheid van de koper moet zijn, een opschortende voorwaarde. Dat biedt de koper de mogelijkheid van de koop af te zien.
• Kosten van de transactie.
  Het is verstandig af te spreken wie de kosten van het boekenonderzoek en de transactiedocumentatie voor zijn rekening neemt.
• Transactiedocumentatie.
  Dit is de koopovereenkomst. In de documentatie komen ook de earn-outregeling of andere betalingsregelingen aan bod.
• Voorbehoud van financiering.
  De koper zal in sommige gevallen willen bepalen dat hij financiering voor de overname kan krijgen, en wel op marktconforme voorwaarden.
• Garanties.
  In hoeverre er al garanties in de LOI worden opgenomen, hangt sterk af van de wens van partijen. Soms kan een garantie zo essentieel zijn dat een koper die al wil vastleggen voordat de onderhandelingen verdergaan. Vaak is het echter voldoende af te spreken dat partijen de standaardgaranties opnemen.
• Tijdpad van de overname tot aan de definitieve overeenkomst.
  Het kan verstandig zijn een tijdpad uit te werken, vooral voor het boekenonderzoek en het opstellen van de transactiedocumentatie. Zo weten alle betrokken partijen hoe het proces gaat verlopen.
• Rol van de verkoper na de overname: welke rol krijgt de verkoper na de overdracht?

Na het opstellen van de intentieovereenkomst worden de laatste bespreekpunten uitgepraat. Daarna vindt de due diligence plaats (het boekenonderzoek).

Komen daar geen verrassingen uit naar voren, dan is het tijd de definitieve overeenkomst op te stellen.

Tips

• De verkoper moet bepalen in hoeverre de intentieverklaring al bindend moet zijn en onder welke voorwaarden de koper er nog onderuit kan.
• De verkoper moet bedenken of er exclusiviteit aan de koper wordt gegeven gedurende de looptijd van de intentieverklaring.
• De koper stelt het beste een lijst samen van de risico's bij de koop en benoemt deze zo volledig mogelijk.